Causa Böhmermann - So hebelt Merkel den Rechtsstaat aus

Im Fall Böhmermann gelingt Merkel das Kunststück, einen Bruch des Rechtsstaatsprinzips mit eben diesem Prinzip zu rechtfertigen. Das entlarvt die politische Abhängigkeit, in die sich die Kanzlerin durch den Flüchtlingsdeal mit der Türkei begeben hat. Ein Gastbeitrag des Ex-Bundesrichters Wolfgang Nešković

Der Satiriker Jan Böhmermann ist wegen des Schmähgedichts gegen Erdogan in die Kritik geraten
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Autoreninfo

Wolfgang Nešković ist ehemaliger Richter am Bundesgerichtshof. Er gehörte von 2005 bis 2013 dem Deutschen Bundestag als Fraktionsmitglied der Partei Die Linke an.

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„Im Rechtsstaat ist es nicht Sache der Regierung, sondern von Staatsanwaltschaften und Gerichten, das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen und andere Belange gegen die Presse- und Kunstfreiheit abzuwägen.“ Mit dieser Begründung hat die Bundeskanzlerin der Öffentlichkeit ihre Entscheidung verkauft, die Ermächtigung zu erteilen, die für ein Strafverfahren nach Paragraph 103 Strafgesetzbuch gegen Jan Böhmermann erforderlich ist.

Merkels Botschaft: Der Rechtsstaat verbietet es, dass sich die Politik (sprich die Exekutive) in die Belange der Judikative einmischt. Das sei Gewaltenteilung. In Deutschland solle nicht die Regierung, sondern die Justiz „das letzte Wort“ haben.

Das klingt zunächst gut und überzeugend – ist es aber im vorliegenden Fall nicht.

Viele kluge Journalisten (auch solche, die zwei juristische Staatsexamen erfolgreich absolviert haben) sind der Kanzlerin auf den Leim gegangen und loben sie in ihren Kommentaren für diese Begründung. Offensichtlich haben sich die komplexen und bedeutungsschwer daher kommenden Begriffe wie „Rechtsstaat“, „Gewaltenteilung“ und „Unabhängigkeit der Justiz“ narkotisierend auf die Urteils- und Kritikfähigkeit dieser Autoren ausgewirkt.

Falsche Argumente


Elias Canetti hat zur Wirkungsmächtigkeit falscher Argumente einmal zutreffend bemerkt: „Die Kraft falscher Argumente beruht auf ihrer extremen Falschheit.“

Warum ist nun die Begründung der Kanzlerin eine Mogelpackung und in mehrfacher Hinsicht widersprüchlich, unehrlich und mit der geltenden Rechts- und Verfassungslage nicht vereinbar?

Zunächst fällt auf, dass die Kanzlerin den Eindruck erweckt, dass erst durch die Erteilung der Verfolgungsermächtigung die Möglichkeit zur gerichtlichen Überprüfung der causa Böhmermann eröffnet werde.

Das ist evident falsch.

Allein durch den gestellten Strafantrag von Erdogan wegen der möglichen Beleidigungsdelikte ist eine Überprüfung durch Staatsanwaltschaften und Gerichte gewährleistet. Auch das Verlangen von Erdogan an Böhmermann, eine zivilrechtliche Unterlassungserklärung abzugeben, stellt sicher, dass letztlich ein Gericht über die Frage entscheidet, ob das Schmähgedicht rechtlich zulässig war oder nicht.

Wenn Merkel ihre Entscheidung – wie der „Spiegel“ schreibt – auch als Signal an die Türkei verstanden wissen will, wie ein Rechtsstaat funktioniert, denn hätte sie auf die Erteilung der Verfolgungsermächtigung verzichten können. Erdogan standen – wie vorstehend dargelegt – andere Mittel zur Seite, um mit rechtsstaatlichen Mitteln seine Interessen durchzusetzen.

Das Strafgesetzbuch verlangt die Ermächtigung


Für Böhmermann allerdings kann die Entscheidung der Kanzlerin jedoch zu unmittelbar konkreten strafrechtlichen Nachteilen führen, da er nunmehr auch nach einer Strafnorm verurteilt werden kann, die einen höheren Strafrahmen aufweist als die Strafrechtsnormen, auf die Erdogan sich ohne Verfolgungsermächtigung hätte berufen können.

Weiterhin trifft es nicht zu, wenn die Kanzlerin behauptet, es sei nicht Aufgabe der Regierung, in der causa Böhmermann „das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen und andere Belange gegen die Presse- und Kunstfreiheit abzuwägen“. Diese Aussage widerspricht der Regelung des Paragraphen 104a Strafgesetzbuch, die bei der Beleidigung eines ausländischen Staatsoberhauptes für die Strafverfolgung ausdrücklich eine Ermächtigung hierzu verlangt.

Um das zu verstehen, ist es zunächst erforderlich, sich vor Augen zu führen, welchem Zweck die in Paragraph 104a Strafgesetzbuch vorgesehene Ermächtigung zur Strafverfolgung dient und von welcher Rechtsnatur sie ist.

Eine solche Ermächtigung ist kein Solitär im Strafgesetzbuch. Es gibt noch weitere Strafvorschriften, bei denen der Gesetzgeber eine Strafverfolgung von einer Ermächtigung abhängig macht. So setzt zum Beispiel bei der Verunglimpfung des Bundespräsidenten eine strafrechtliche Verfolgung eine entsprechende Ermächtigung des Bundespräsidenten voraus. Auch bei der Preisgabe von Staatsgeheimnissen und der Verletzung von Dienstgeheimnissen wird die Tat nur verfolgt, wenn eine entsprechende Ermächtigung vorliegt.

Die Ermächtigung ist von ihrer Rechtsnatur her dem Strafantrag verwandt. Auch bei ihm stellt der Gesetzgeber die Verfolgbarkeit bestimmter Straftaten in das freie Gestaltungsermessen des jeweils Berechtigten. Das gilt zum Beispiel für die Beleidigung nach Paragraph 185 Strafgesetzbuch. Erst wenn der Antragsberechtigte das Startsignal für eine strafrechtliche Verfolgung gibt, schafft er eine Prozessvoraussetzung für ein Strafverfahren.

Der Strafantrag und die Ermächtigung stellen also Ausnahmen von dem Prinzip dar, dass Straftaten in der Regel von Amts wegen zu verfolgen sind. Mit der Lockerung des Verfolgungszwanges bei bestimmten Straftaten will der Gesetzgeber bestimmten Betroffenen solcher Straftaten die Möglichkeit eröffnen, in freier Selbstbestimmung darüber zu entscheiden, ob es zu einem Strafverfahren kommt oder nicht. Die Betroffenen müssen für ihre Entscheidung keine Begründung angeben. Die Entscheidung ist auch nicht mit Rechtsmitteln angreifbar. Für die Verfolgbarkeit kommt es allein darauf an, ob eine entsprechende Ermächtigungsentscheidung vorliegt oder nicht.

Die Motive für die Auswahl der Straftatbestände, die eines solchen Startsignals bedürfen, sind unterschiedlich. Im Kern zielen sie jedoch darauf ab anzuerkennen, dass das grundsätzliche Interesse der Allgemeinheit an der Verfolgung von Straftaten dann zurücktreten soll, wenn sich dies wegen der Art der Straftat und deren Auswirkungen bei den unmittelbar oder auch mittelbar Betroffenen vertreten lässt.

So verhält es sich bei der Strafvorschrift des Paragraphen 103 Strafgesetzbuch. Der Gesetzgeber erkennt an, dass die Strafverfolgung nach dieser Vorschrift auch Auswirkungen auf die außenpolitischen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland haben kann.

Sie fordert deswegen in Paragraph 104a Strafgesetzbuch die Einhaltung von vier Voraussetzungen, damit überhaupt eine Strafverfolgung eintreten kann: diplomatische Beziehungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem anderen Staat; die gegenseitige Verbürgung, die sicherstellt, dass auch die Bundesrepublik im betreffenden Auslandsstaat einen entsprechenden Rechtsschutz genießt; das Vorliegen eines Strafverlangens der ausländischen Regierung und eine Ermächtigung der Bundesregierung.

Der Flüchtlingsdeal wäre eine erlaubte Begründung gewesen


Allein diese Aufzählung macht deutlich, dass der Gesetzgeber die Tatsache der Auslandsbeziehung zur Veranlassung genommen hat, das sonst übliche Regelwerk deutlich zu relativieren, um den dadurch gegebenen Besonderheiten (Auslandsbeziehungen) Rechnung zu tragen. In diesem Kontext soll die Einräumung einer Ermächtigungsbefugnis der Bundesregierung bei ihrer Entscheidungsfindung die Möglichkeit eröffnen, jenseits juristischer Bewertungen auch politische Opportunitätsüberlegungen – also auch (entgegen der Begründung der Kanzlerin) „andere Belange“ – zu berücksichtigen.

Frau Merkel hätte also auch erklären können, sie erteile die Ermächtigung, weil Sie ansonsten befürchte, dass eine gegenteilige Entscheidung negative Auswirkungen auf die politischen Beziehungen zur Türkei, insbesondere auf den mit der Türkei abgeschlossenen Flüchtlingsdeal hätte. Das hätte ihr zwar heftige Kritik in der Öffentlichkeit eingebracht, wäre aber rechtlich eine zulässige Wahrnehmung der ihr vom Gesetz eingeräumten Ermächtigungsbefugnis.

Sie hätte auch verlautbaren können, dass sie eine Ermächtigung verweigere, weil sie es nicht dulde, dass Herr Erdogan seine obsessive Verfolgungswut gegen tatsächliche oder vermeintliche Beleidiger in der Türkei nunmehr auf das deutsche Staatsgebiet ausdehne.

Sie hätte auch mitteilen können, dass das Schmähgedicht von Herrn Böhmermann von der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 unseres Grundgesetzes gedeckt sei und sie deswegen keine Ermächtigung erteile. Auch das wäre – entgegen der Auffassung der eingangs erwähnten klugen Journalisten – eine rechtlich zulässige Erwägung für ihre Entscheidung.

Mitnichten wäre das ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip und auch keine Verletzung der Gewaltenteilung.

Das „Rechtsstaatsprinzip“ wird überstrapaziert


Wenn Politiker und Journalisten das Rechtsstaatsprinzip für eine bestimmte Argumentation in Anspruch nehmen, ist Vorsicht geboten. Der Kontext, in dem ein solcher Verweis erfolgt, belegt häufig, dass die Verwender entweder überhaupt keine konkreten Vorstellungen über die rechtliche Bedeutung dieses Prinzips haben oder lediglich auf nebulöse Vorstellungen hierzu verweisen können. In solchen Fällen dient die Verwendung dieses Begriffes lediglich als Surrogat für inhaltliche Argumentationsschwächen, weil die Verwender darauf setzen, dass die Adressaten allein durch die Bedeutungsschwere dieses Begriffes beeindruckt sind und sich schon im Rahmen ihres Wissens oder Unwissen das Richtige oder Falsche denken können. Ähnlich verhält es sich mit den Begriffen „Gewaltenteilung“ und „Unabhängigkeit der Justiz“ (dazu später).

Denjenigen, die sich dafür interessieren, wird empfohlen, einen Blick in einen einschlägigen Kommentar zum Grundgesetz zu werfen. Sie werden feststellen, dass das Rechtsstaatsprinzip eine fast unübersichtliche Anzahl von Grundsätzen mit vielschichtig-facettenreichen Aspekten aufweist.

Bestimmte Prinzipien sind jedoch eindeutig und unumstritten. Hierzu gehört der Grundsatz der Gesetzesbindung. Er ist ein Kernprinzip des Rechtsstaats. Hierzu heißt es schlicht und eindeutig in Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz: „..., die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden“. Die Kanzlerin ist demnach als Teil der vollziehenden Gewalt an das Gesetz gebunden.

Die von ihr angegebene Begründung für die erteilte Verfolgungsermächtigung läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass sie sich der Gesetzesbindung des Paragraphen 104a Strafgesetzbuch entzieht, indem sie unter Hinweis auf das Rechtsstaatsprinzip und die Gewaltenteilung die Verfahrensvoraussetzung der Verfolgungsermächtigung so behandelt, als wenn diese Vorschrift durch eine Handlung des Gesetzgebers bereits abgeschafft wäre.

Angela Merkels Rabulistik


Man mag – wie Christoph Schwennicke – diese Verfahrensvorschrift als „besonders abwegig“ bezeichnen. Aber solange sie nicht abgeschafft ist, ist sie geltendes Recht. Daran muss sich auch die Kanzlerin halten.

Es gilt der Grundsatz: Regeln, die einem nicht gefallen, werden so lange angewandt, bis sie abgeschafft werden. Sie dürfen jedoch nicht (im Vorgriff auf eine Regeländerung) durch Nichtanwendung faktisch abgeschafft werden.

An diesen rechtsstaatlichen Grundsatz hat sich die Bundeskanzlerin nicht gehalten. Dabei gelingt ihr sogar das rabulistische Kunststück, einen Bruch des Rechtsstaatsprinzips mit eben diesem Prinzip zu rechtfertigen.

Konsequent ist sie mit diesem Verhalten allerdings nicht.

Folgerichtig wäre es gewesen, diese auf die Verfahrensvorschrift des Paragraphen 104a Strafgesetzbuch bezogene Handlungsweise auch auf den Inhalt der Vorschrift des Paragraphen 103 Strafgesetzbuch auszudehnen. Wenn Sie diese Vorschrift bis 2018 abschaffen will, weil sie diese als überholt und anachronistisch ansieht, hätte sie diese Strafrechtsnorm gleichermaßen durch Nichtanwendung faktisch schon jetzt abschaffen können, indem sie (im Vorgriff auf die beabsichtigte Abschaffung) die Zustimmung zur Strafverfolgung verweigern hätte. Das hat sie jedoch nicht getan. Die (außenpolitischen) Gründe für dieses widersprüchliche Verhalten dürften auf der Hand liegen: Bloß Erdogan nicht verärgern.

Ärgerlich und irreführend ist auch der Hinweis auf den Grundsatz der Gewaltenteilung. Das Grundgesetz folgt zwar diesem Grundsatz. Aber dieser Grundsatz gilt nur in der konkreten Ausformung, die er im Grundgesetz erfahren hat.

Im Verhältnis von Exekutive und Judikative bedeutet dies: „Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut: ...“ (Art. 92 Grundgesetz). Weiter: „Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen.“ ( Art. 97 Grundgesetz).

Danach ist zunächst klarzustellen: Es gibt keine Unabhängigkeit der Justiz, sondern nur die Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter. Die gegenteilige Behauptung von Politikern und Journalisten, die auch durch ständige Wiederholung nicht zu einer Veränderung des Grundgesetzes führt, ist eine rechtliche Fata Morgana.

Das Grundgesetz gewährt in Art. 97 Grundgesetz die Unabhängigkeit nicht einer abstrakten Organisationsform bzw. einer Institution, sondern hat sich dafür entschieden, nur einer ganz bestimmten Personengruppe (den Richtern) Unabhängigkeit zu garantieren. Nicht das institutionelle, sondern das personelle Moment bestimmt die Unabhängigkeit. Das wird auch durch die Verwendung des Begriffes „anvertrauen“ sprachlich unterstrichen.

Darüber hinaus ergibt sich aus den vorgenannten Regelungen des Grundgesetzes, dass ein Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip des Art. 92 Grundgesetz im Verhältnis von Exekutive und Judikative nur dann vorliegt, wenn sich eine Handlung der Exekutive als Ausübung „rechtsprechender Gewalt“ darstellt.

Für die causa Böhmermann folgt daraus, dass die Verfolgungsermächtigung kein Akt „rechtsprechender Gewalt“ ist.

Im Strafverfahren beginnt die „rechtsprechende Gewalt“ erst in dem Moment, in dem Richter mit dem Verfahren befasst sind. Alle Entscheidungen, die davor vorliegen – und dazu zählt auch die Verfolgungsermächtigung – sind verfassungsrechtlich jedenfalls keine Entscheidungen der Rechtsprechung. Sie berühren damit das Gewaltenteilungsprinzip des Grundgesetzes nicht.

Bei dieser Gelegenheit: Auch die Entscheidungen der Staatsanwaltschaft stellen nach geltender Rechtslage keine Ausübung „rechtsprechender Gewalt“ dar. Die Staatsanwaltschaft ist nicht unabhängig, sie ist verfassungsrechtlich Teil der Exekutive.

Das mag zwar überraschen, lässt sich aber schnell und zuverlässig verifizieren. Hierzu reicht ein schlichter Blick in das Grundgesetz und die einschlägigen Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes. Auch bei intensiver Suche im Grundgesetz wird man für die Staatsanwaltschaft oder auch für den Begriff der Justiz keine dem Art. 97 Grundgesetz vergleichbare Vorschrift finden - weil sie nicht existiert.

Auch die Vorschriften der Paragraphen 146 und 147 des Gerichtsverfassungsgesetzes sind eindeutig.

Sie legen unmissverständlich fest: „Die Beamten der Staatsanwaltschaft haben den dienstlichen Anweisungen ihres Vorgesetzten nachzukommen.“ (§ 146)

Weiter: „Das Recht der Aufsicht und Leitung steht zu:

1. dem Bundesminister der Justiz hinsichtlich des Generalbundesanwalts und der Bundesanwälte;

2. der Landesjustizverwaltung hinsichtlich aller staatsanwaltschaftlichen Beamten des betreffenden Landes;...“ (§ 147).

Demnach haben der Bundesjustizminister der Justiz und der jeweiligen Landesjustizminister über die ihnen zugeordneten Staatsanwälte nicht nur das Recht der „Aufsicht“, sondern sogar das unmittelbare Recht (und auch die Pflicht) der „Leitung“.

Solange Vorschriften gelten, fordert das Rechtsstaatsprinzip deren Einhaltung


Man kann mit guten und schlechten Argumenten darüber streiten, ob diese Regelungen politisch und verfassungsrechtlich zweckmäßig sind. Aber auch hier gilt: Solange diese Vorschriften gelten, fordert das Rechtsstaatsprinzip der Gesetzesbindung ihre Einhaltung.

Bei dieser Rechtslage bedeutet es schon eine gehörige Portion Ignoranz und Chuzpe, wenn die Kanzlerin durch ihre eingangs wiedergegebenen Äußerungen einen gegenteiligen Eindruck erweckt.

Sie ist auch nicht dadurch entschuldigt, dass sie als Physikerin über keinen berufsbedingten Zugang zu solchen rechtlichen Vorschriften verfügt. Um dies sicherzustellen verfügt sie jedoch über einen fachkundigen Beraterstab, dem ein entsprechendes Wissen unterstellt werden kann. Im Kabinett und im Kanzleramt ist sie nicht nur von einer Schar von Juristen umgeben, sondern geradezu umzingelt. Es kann daher unterstellt werden, dass sie zum Zeitpunkt der Abgabe ihrer Erklärung über die hier dargestellte Rechtslage informiert war.

Dann fügt sie aber mit der von ihr gegebenen Begründung für die Erteilung der Verfolgungsermächtigung ihrer politischen Glaubwürdigkeit schweren Schaden zu. Sie entlarvt die politische Abhängigkeit, in der sie sich durch den Flüchtlingsdeal mit der Türkei begeben hat und rechtfertigt so den Vorwurf des Kotaus vor Herrn Erdogan. Außerdem stärkt sie Erdogan auch innenpolitisch den Rücken. Erdogan kann die Kanzlerin nunmehr innenpolitisch als Kronzeugin dafür anführen, dass auch die deutsche Kanzlerin die ihr nach deutschem Recht eingeräumte Möglichkeit nicht nutzt, um eine Strafverfolgung wegen einer möglichen Beleidigung Erdogans zu verhindern.

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